第五章 公司治理
【本章考情分析】
本章属于一般章节。
本章涉及的内容包括
1、企业的起源与演进。
2、公司治理的概念及理论。
3、三大公司治理问题。
4、公司内部治理结构和外部治理机制。
5、公司治理的基础设施。
本章考试的题型一般为客观题和简答题。“公司治理”这部分内容，近几年平均分值1分-8分。2018年列为一章，18年考试开始涉及主观题，19年后进入简答题。今年必须关注主观题需要重点关注三方面的内容：三大公司治理问题（主观题的概率高）；公司内部治理结构和外部治理机制；公司治理基础设施。2024分值估计在8分左右。
第二节 三大公司治理问题（重点内容）
公司治理的问题主要包括：代理型公司治理问题和作剥夺型公司治理问题。代理型公司治理问题面对的是股东与经理之间的关系，即传统意义上的委托代理关系，而剥夺型公司治理问题则涉及股东与股东间的利益关系。
一、经理人对于股东的“内部人控制”问题（选择题或简答题，2018开始进入简答题）
按照委托代理理论，现代企业可以看作是一系列委托代理合约的结合，在这一合约中，所有者与经营者之间虽然具有委托代地关系，但是由于存在着目标利益的不一致与信息的不对称，企业的外部成员（如股东、债权人、主管部门等）无法实施有效的监督，
从而使企业的内部成员（如厂长、经理或工人）能够直接参与企业的战略决策，并掌握了大部分企业实际控制权，在公司战略决策中追求自身利益，甚至内部各方面联手谋取各自的利益，从而架空所有者的有效控制，并以此来侵蚀作为外部人（股东）的合法权益，这就是所谓的“内部人控制”现象。
（一）“内部人控制”的成因（一般了解）
内部人控制问题的形成，实际上是在所有权和经营权分离的公司制度下，委托代理关系所带来的必然结果。虽然从某种意义上讲，所有者与经营者利益一致目标相同。公司经营好坏与两者息息相关，但两者实际上并非相同的利益主体，所有者目标较为单一追求企业利益最大化，而代理人的目标更为多元化。
既追求个人收入也追求权力、地位与在职消费等。当两者之间发生利益冲突时，经营者往往会利用控制公司的特殊地位和拥有公司大量信息的有利条件，设法弱化所有者的约束，放弃甚至侵害所有者的权益以实现自身利益的最大化。
另外，公司治理机制的不完善为内部人控制提供了有利条件。通过对股份制企业的运行状况进行研究分析可以发现许多公司治理的内部治理结构是扭曲的，在我国国有股份占主导地位的企业中表现更为严重。股东大会流于形式，企业并没有把股东大会作为最高权力机构。董事会凌驾于股东大会之上，甚至是董事长兼任总经理独揽大权，董事会、监事会成员由股东大会选举产生的比例也不高，所以难以产生监督和制衡的作用。
（二）“内部控制人”问题的主要表现（重点掌握）
经理人对股东负有忠诚、勤勉的义务，然而由于委托代理问题和缺乏足够的监督，经理人在经营管理中通常会违背忠诚和勤勉义务、从而导致内部人控制问题。
一般认为违背忠诚义务导致的内部人控制问题的主要表现有∶过高的在职消费;盲目过度投资，经营行为短期化；侵占资产，转移资产；工资、奖金等收入增长过快，侵占利润;会计信息作假、财务作假;建设个人帝国。
一般认为违背勤勉义务导致的内部人控制问题的主要表现有：信息披露不完整、不及时；敷衍偷懒不作为；财务杠杆过度保守;经营过于稳健、缺乏创新等。
国有资产流失、会计信息失真是我国国企改革过程中的"内部人控制"的主要表现形式。
（三）治理“内部人控制”问题的基本对策（重点理解）
当前公司治理中存在的内部人控制问题虽然出现在企业内部，但根源却在企业外部的制度和机制，即外部职责的懈怠和治理功能的缺失。要解决内部人控制问题可以从以下几方面着手：
第一，完善公司治理体系，加大监督力度。在明确股东大会、董事会、监事会和经理层的职责的基础上，使其运作流程更规范，信息更加透明、公开。这既有利于监管企业的日常经营活动，也能为建立更好的经理人激励机制提供条件。
第二，强化监事会的监督职能，形成企业内部权力制衡体系。吸纳具有良好专业素质的外部人员担任独立董事，以此削弱监事会对董事会的依附，从而加强对企业经理人员的监督。监督机构独立运作，与日常经营相互制约、相互扶持。从长远看，这有助于形成内部人不同利益集团间的监督制衡机制。
第三，加强内部审计工作、充分发挥内部审计的监督职能，完普企业内部约束机制。
第四，完善和加强公司的外部监督体系，使利益相关者参与到公司的监管中，再结合以经济、行政、法律等手段，构建对企业经营者的外部监督机制。
二、终极股东对于中小股东的“隧道挖掘”问题（客观题+主观题）
（一）“隧道挖掘”问题的成因（一般了解）
在传统的公司治理理论中，一般都是将如何保障公司股东利益不被侵占作为关注的重点，相应的治理结构和治理机制也都是基于此种考虑进行设计的。但在如今的现实世界中，许多公司都存在着一个或几个具有绝对影响力的大股东，对于那些数量上占绝大多数的中小股东而言，他们实际上只拥有名义上的控制权，这与其所承担的实际风险并不对等。在这种股权结构下，委托一代理间题又主要集中体现为大股东与中小股东之间的利益冲突。
尤其是当资本市场缺乏对小股东利益的保护机制时，对公司经营活动具有控制力的大股东就更加不容易受到约束，他们可能以牺牲众多的中小股东利益为代价，通过追求自利目标而不是公司价值目标来实现自身福利最大化，导致终极股东的“隧道挖掘”问题。
因此，当公司有大股东存在时，公司的主要代理问题将不再是管理人员与股东之间的冲突，而是控股股东与中小股东之间的利益冲突间题。因此，此时公司治理的重点应是如何防止大股东利用对企业的控制权对其他中小股东利益的侵占。除了法律、法规层次上明确对小股东的保护条款外，还需要从公司治理的制度设计层次上增加对这类弱势群体的保护，以防止“隧道挖掘”行为的出现。
“隧道挖掘”行为的产生，在于控制股东“隧道挖掘”的收益大于其“隧道挖掘”的成本。而收益来源于控制股东所掌控的权利，成本则反映了控制股东对其行为所承担的责任。于是，“隧道挖掘”间题的成因就是，控制股东对于公司的控制权比例大于其对于公司的现金流权，权利和收益、责任不匹配。
（二）“隧道挖掘”间题的表现（重点理解，客观题与主观题）
剥夺型公司治理问题主要是控制股东剥夺其他中小股东利益的行为，即“隧道挖掘”行为。剥夺是指终极股东利用控制股东身份侵犯公司资源，进而损害其他股东（以及其他利益相关者）利益的行为，其可以分为以下两种类型：
1.滥用公司资源。
滥用公司资源是指并非以占有公司资源为目的，但也未接照公司整体目标为行动导向的行为。例如终极股东是某家族或国有企业的时候，终极股东做的一些决策可能更多从家族利益（如为了家族荣耀等目标采取过度保守的经营策略）或政府社会性功能的角度出发（如保障社会就业而导致国有企业的冗员），从而偏离了股东财富最大化目标。终极股东滥用公、司资源违背了其作为代理人的勤勉义务。
2.占用公司资源。（2019年进入简答题）
占用公司资源是指终极股东通过各种方法将公司的利益输送至自身的行为，即“隧道挖掘”行为。违背了其作为代理人的忠实义务。
终极股东“隧道挖掘”的利益输送行为，又可以分为直接占用资源、关联性交易和掠夺性财务活动三类。
（1）直接占用资源。
直接占用资源是指终极股东直接从公司将利益输送给自已，在中国上市公司中这种行为一度盛行，表现为直接借款、利用控制的企业借款、代垫费用、代偿债务、代发工资、利用公司为终极股东违规担保、虚假出资。
预付账款也是终极股东及其他关联方占用公司资金的途径之一。比“其他应收款“、“应收账款”更加隐秘。比如大股东及其他关联方，通过代销产品等经营性关系，加大对挂牌公司资金占用。代表性的案例有甲公司。2018年，甲公司预付账款大量增加，且面临无法回收的风险。年未预付款达到5.6亿元，比2017年大幅增长，增幅为153.26%，而控股股东乙公司就达到了5.2万元。
此外，除了这些直接的利益输送之外，终极股东占用公司商标、品牌、专利等无形资产以及抢占公司的商业机会等行为也属于直接的利益输送，即终极股东违规占用公司的资源，为其进行利益输送也属于直接的利益。
（2）通过关联交易进行利益输送。
关联交易的利益输送又可以分为商品服务交易活动、资产租用和交易活动、费用分摊活动。这些活动本属企业的正常经营管理业务，但是如果这些活动都以非市场的价格进行交易，就容易成为终极股东进行隧道挖掘谋取私利的工具。
①商品服务交易活动。商品服务交易活动在公司经营中比较普遍，我国很多上市公司都是原国有企业剥离改制上市的，因为很多上市公司后面都有一个控股的母公司国有企业集团，上市公司和母公司之间的买卖购销非常紧密。
终极股东经常以高于市场价格向公司销售商品和提供服务，以低于市场价格向公司购买商品和服务，利用明显的低价或高价来转移利润、进行利益输送。
②资产租用和交易活动。资产租用和交易活动与商品服务交易活动很相似，仅仅是交易的标的物不同。租用和交易的资产有房屋、土地使用权、机器设备、商标和专利等无形资产。托管经营活动中的非市场交易，也属于这一类。
根据公司第一季财报，公司货币资金仅22 977万元。另外，购买的房产就是现在公司的办公场地。根据年报显示‥双方签署的租赁合同在2018年12月31日才会到期。根据公告，甲公司已经为上述办公场地支付租赁费用4 893 900元，这意味着租赁价格高达13元左右/平方米/天，显著高于市场均价为6.5元左右/平方米/夫，作为公司大股东向公司出租房产，价格不但没优惠，反而一次性收取一年的费用，还高于市场价格。
当前也正是甲公司处境艰难、需要大量资金的时候，用公司宝贵的现金去购买实控人的房产，明显属于利益输送的行为。
③费用分摊活动。在我国，上市公司后面经常有一个控股的母公司，双方在财务、人事、经营、管理等方面存在千丝万缕的联系，所以上市公司和控股母公司常常要共同分担一系列费用，比如广告费用、离退员工费用、备类员工福利费用如医疗、住房、交通等费用，这些费用的分摊过程经常充满了随意性，且属于内部信息，控股的终极股东常常利用费用分摊活动从上市公司获取利益，进行“隧道挖掘”。
另外，终极股东自己或者派人到公司担任董事、监事和高管等职位后，将相关的高额薪酬、奖金、在职消费等费用分摊到公司，这样终极股东就变相地从公司进行了利益输送。
（3）掠夺性财务活动。掠夺性财务活动更为复杂和隐蔽，具有多种表现形式，具体可以分为掠夺性融资、内幕交易、掠夺性资本运作和超额股利等。
①掠夺性融资。
在我国，上市公司是稀缺资源，有了上市公司这个平台，一些上市公司可以大量融资、圈钱。一些公司通过财务作假骗取融资资格、虚假包装以及过度融资的行为，损害外部中小投资者利益。另外，公司向终极股东低价定向增发股票也属于掠夺性融资行为。
②内幕交易。内幕交易是指内幕人员根据内幕消息买卖证券或者帮助他人，违反了证券市场“公开、公平、公正”的原则，内幕交易行为必然会损害证券市场的秩序，因此《证券法》明文规定禁止这种行为。终极股东经常利用信息优势，利用所知悉、尚未公开的可能影响证券市场价格的重大信息来进行内幕交易，谋取不当利益。
③掠夺性资本运作。
掠夺性资本运作活动，有点类似于资产租用和交易活动，但是掠夺性资本运作的标的物是公司的股权，终极股东经常利用公司进行资本运作，实现相关公司的股权交易，经常是公司高价收购终极股东持有的其他公司股权，造成公司的利益流向了终极股东，这属于典型的“隧道挖掘”行为。
④超额股利。
以终极股东需求为导向的股利政策操纵也是一种“隧道挖掘”行为。对于我国上市公司的终极股东和小股东而言，现金股利并非利益均沾。我国股权分置改制之前上市公司的“二元”股权结构使得通常持有非流通股的大股东与通常持有流通股的小股东在股权成本与股权利益上都存在明显的差异，大股东所持股份无法在股票市场流通，股权转让只能通过协议转让等形式进行，而且转让价格的确定一般依据账面净资产，而非股票市价，与小股东相比，大股东无法分享股票价格上涨带来的好处，因此其正常的利益实现形式只有现金股利。
（三）如何保护中小股东的权益（重点理解）
1.累积投票制。
我国《公司法》第一百零六条明确规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”我国2018年颁布的《上市公司治理准则》第十七条规定：“董事、监事的选举，应当充分反映中小股东意见。
股东大会在董事、监事选举中应当积极推行累积投票制。单一股东及其一致行动人拥有权益的股份比例在30%及以上的上市公司，应当来用累积投票制。采用累积投票制的上市公司应当在公司章程中规定实施细则。”
累积投票制，即当股东应用累积投票制度行使表决权时，每一股份代表的表决权数不是一个，而是与待选人数相同，并且股东可以将与持股数目相对应的表决票数以任何集中组合方式投向所选择的对象。累积投票制对应的是直接投票制，直接投票制是指将董事会席位逐一进行表决，根据投票多少决定人选，直接投票制体现的是一种由大股东控制公司的权利义务对等的理念。
为了简单比较两种投票制度在董事会席位选举中的差别，用一个简单案例来演示一下，假如公司有两位股东，张某有80股，李四有20股。现在要选举5位董事。若采取直接投票制，股东张三提名的5位候选人每人可以得到80锡的选票，而股东李四提名的5位候选人全部没有胜算。若采用累积投票制度，张三有80×5=400张选票，李四有20×5=100张选票，如果李四把1 000张选票都集中起来投给一位他自已最信任的候选人或者他自已，这个候选人肯定能当选。因为张三的400张选票想确保5名候选人都成功当选，那票数最少的候选人票数最多80张选票（张三的5位候选人的票数相等）也低于100张选票。
可见，累积投票制度让小股东可以将其表决权集中投给自己的提名候选人，通过这种局部集中的投票方法，能够使小股东选出代表自已利益的人，从而对终极股东形成制衡，增强中小股东的话语权，提升中小股东权益的保护水平。
2.建立有效的股东民事赔偿制度。
为了加强对终极股东的权力滥用的监控，限制其“隧道挖掘”行为，我国也出台了相应的法律规定，例如我国《公司洼》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依洼行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司洼人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
我国《公司法》还规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”
3.建立表决权排除制度。
表决权排除制度也被称为表决权回避制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。建立表决权排除制度实际上是对利害关系和控股股东表决权的限制，因为有机会进行关联交易或者在关联交易中有利害关系的往往都是终极股东。
有利害关系的终极股东不参与表决使得表决更能体现公司整体利益，从而保护了中小股东的权益。特别在我国上市公司中，关联交易情况比较频繁，更加应该实施表决权排除制度。
我国《公司法》第十五条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
我国《公司洼》第一百三十九条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”
4.完善小股东的代理投票权。
股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。代理投票制是指股东委托代理人参加股东大会并代行投票权的法律制度。在委托投票制度中，代理人以被代理人的名义，按自已的意志行使表决权。我国《公司法》第一百一十八条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东委托授权书，并在授权范围内行使表决权。”
2018年《上市公司治理准则》第十五条规定：“股东大会会议应当设置会场，以现场会议与网络投票相结合的方式召开。现场会议时间、地点的选择应当便于股东参加。上市公司应当保证股东大会会议合法、有效，为股东参加会议提供便利。股东大会应当给予每个提案合理的讨论时间。股东可以本人投票或者依法委托他人投票，两者具有同等法律效力”。
表决权代理制度可分为：
①股东本人主动委托他人代为行使表决权；
②他人劝诱股东将表决权委托给自己代为行使。后者引出了一种有价值的公司治理工具，称为股东表决权征集。表决权代理制度可以给中小股东更多参与公司治理的机会。
2018年《上市公司治理准则》第十六条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可以向公司股东征集其在股东大会上的投票权。上市公司及股东大会召集人不得对股东征集投票权设定最低持股比例限制。投票权征集应当来取无偿的方式进行，并向被征集人充分披露具体投票意向等信息。不得以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权”。
2019年《中华人民共和国证劵法》第九十条规定：“上市公司董事会、独立董事、持有1%以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证劵监督管理机构的规定设立的投资者保护机构，可以作为征集人，自行或者委托证劵公司、证劵服务机构，公开请求上市公司股东委托其代为出席股东大会，并代为行使提案权、表决权第股东权利。”
5.建立股东退出机制。
当公司被终极股东控制时，为了降低中小股东的投资风险，降低其受终极股东剥夺的程度，当作为少数派的外部中小股东无法实现其诉求时，退出就成为中小股东降低风险的最后退路。股东退出机制，包括两类方式：
（1）转股。转股是指股东将股份转让给他人从而退出公司，也称为“用脚投票”。我国《公司法》第八十四条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之曰起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定备自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。
（2）退股。退股是指在特定条件下股东要求公司以公平合理价格回购其股份从而退出公司，这种机制来源于异议股东股份回购请求权制度。
异议股东股份回购请求权制度是指对于提交股东大会表决的公司重大交易事项持有异议的股东，在该事项经股东大会资本多数表决通过时，有权依法定程序要求对其所持有的公司股份的“公平价值”进行评估并由公司以此为标准买回其股票，从而实现自身退出公司的制度。该制度是一种中小股东在特定条件下的解约退出权。
对于有限责任公司，我国《公司法》第八十九条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
②公司合并、分立、转让主要财产的；
③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修玫章程使公司存续的”。
对于股份有限公司，我国《公司法》第一百六十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
①减少公司注册资本；
②与持有本公司股份的其他公司合并；
③将股份奖励给本公司职工；
④股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”。
④将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债劵；
④上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
三、企业与其他利益相关者之间的关系问题（一般理解）
传统股东价值理论认为，企业归股东所有，企业的首要职责是为股东创造价值。所对应的治理模式也是以股东利益最大化为核心目标，过度关注投资者利益而忽略了债权人、员工、供应商、社区、顾客等预期也密切相关的利益群体。大量公司治理实践证明，现代社会任何一个公司的发展均离不开备种利益相关者的投人与参与。企业并不单纯是所有者的企业，而是所有其他利益相关者共同的企业。
这些利益相关者都为企业的生存和发展注人了一定的专用型投资或者是分散了一定程度的经营风险，因此应当拥有企业的剩余控制权，企业的经营决策者必须要考虑他们的利益并给予相应的报酬或是补偿。只有当各利益相关者的利益得到合理的配置与满足时，才能建立更有利于企业长远可持续发展的外部环境，这有利于实现企业价值最大化，股东财富积累增加的目标。当前，在企业的治理模式中过度强调股东利益最大化，而缺乏必要机制维护备利益相关者权益的现象十分普遍。
在利益相关者对企业经营和公司治理的影响越来越明显的背景下，企业经营必须重视将利益相关者融人企业的治理模式中，让外部与企业利益相关的主体共同参与公司治理。
与此同时，也有学者提出了让所有利益相关者直接参与公司治理事务的弊端。所有利益相关者共同参与公司治理会产生权责不清的间题，从而降低公司运作效率，企业容易陷入“泛利益相关者治理”的困境。所以应当对利益相关者进行选择，应当依据潜在利益相关者对公司稀缺资源的贡献程度、利益相关者因公司破产或关系终结而承担的风险损失的大小、优先利益相关者的利益诉求、利益相关者在组织里的权力大小来安排公司治理。
当然，利益相关者的重要性也不是一成不变的，它会随着政治经济或社会环境的变化而变化。
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(本文为北京财科学校原创文章，仅供考生学习使用)
